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離婚した父親が、母方にいる子供を連れ去ってしまった、という場合、色々な手続きをしても解決しないときには、最後の手段として「人身保護請求」が使われる。
人身保護請求は、本来は、警察が逮捕状もなく人を拘束している、というような場合を想定した手続。しかし、現在の法律では、これ以外に有効な手段がないため、用いられている。
「東京地裁における最近の人身保護請求事件の処理状況」（判例時報1961）によると、この請求が認められるための条件は以下のとおりとなっている（以下、連れ去った側を父として説明）。
(1)拘束性
子の身体の自由を奪っていることだが、子の奪い合いの場合、本当に監禁しているような場合はまれで、父方から、学校に通ったりしていることもある。このため、どこまでが「拘束」となるかが問題となる。
まず、幼児の場合には、監禁までいかなくても、自力で脱出することはできないから、拘束性があることになる。
これに対して、小学生くらいになって、自力で母の側に逃げようと思えばできるのだが、そうしていない場合は微妙となる。
最高裁判例によると「自己の境遇を認識しかつ将来を予測して適切な判断をする十分な能力」があるのに脱出してこない場合には、自分の意思でそうしているのだから拘束にはあたらない、とされている。
このため、小学校高学年くらいになると、この条件で難しくなるかもしれない。
(2)顕著な違法性
拘束が違法であることが明白なこと。
離婚して、親権を失った父のような場合は、子を自分のもとに置いておく権限はないことになるので、この顕著な違法性があることになる。
これに対して、離婚協議中のような場合は、まだ、父にも母にも親権があるのだから、父の側にいることも明白に違法とまではいえない。
しかし、現実には、離婚調停中に、別居している母のところから、子を連れ去る、という事態が起きる。このような場合はどうすればよいか？
この場合、まず、家庭裁判所で「子の引き渡しの仮処分」という手続をとる。家庭裁判所が調査をした上で、子を母に返した方が妥当だ、ということになれば、「子を母に引き渡せ」という命令を出す。
それにも関わらず、父が子を返さない場合には「違法性は明白」ということになる。

人身保護請求手続がどのように行われるかというと、裁判所は、以上のような条件があると思われる場合には、父に対して「子を連れて裁判所に出頭せよ」との命令を出す。
そして、子は、別室で待機させた上で、法廷で審理をする。その審理で、「子を釈放せよ」という判決が出された場合には、別室にいる子を、まず母に連れて帰させる。

実際には、ここまで手続が進むような場合は、相手側の行動によほど問題があるわけだし、子にもかなりの負担となるので、安易に勧めることはできない。
子が誘拐のような形で連れ去られたとか、父が虐待していることが明らか、というような場合の例外的な手続と思っておいたほうがよいと思われる。

05月25日（金）　

次々販売訴訟の第２回期日。被告が多い。当初12名だったが、裁判に出てこない被告や、訴訟後、和解を申し出てきた被告もいる。弁護士をつけて争っているのは信販３社・販売店１社。
弁護士が全員遠方なので、「電話会議」を使った期日となる。しかし、これは、一対一でしか話ができないので、それぞれの被告ごとに分けて手続を行い、４回同じような手続を行うことになる。
裁判所には迷惑をかけるが、そもそも、こんな多数の業者が一人の人によってたかってクレジット契約をしていることがおかしいのだから、しょうがない。
この件、信販会社と販売店に、過剰与信による損害賠償を請求しているが、最悪、これが認められなくても、こちらの支払いをなしにできるように、クーリングオフによる解除も主張している。
以前にも書いたが、法律の条文の上では、契約時にきちんとした契約書が渡されていない限りは、いつまでもクーリングオフできる。
したがって、販売店の側が、「きちんとした書面を交付している。その内容はこれこれである」と証明しなければいけない。
裁判官から、「そのへんをはっきりしてください」といわれ、ほとんどの信販会社・販売店は、了解した、とのこと。
しかし、最後の１社（行政処分も受けた悪質リフォーム会社）の代理人は、「原告側で整理して、おかしいところを指摘してもらったほうがよい」とのこと。私も裁判官も「それはそちらが主張するのが筋では」と言うが、譲らない。
被告側がきちんとした主張を出さなければ、立証責任を尽くさなかったということで、自動的に敗訴になるのだが…何考えてるんですかね。

05月24日（木）　

午前から木更津の裁判所に出かける。房総半島横断。
午後、事業者との契約の解約についての相談があった。事業者に不満があるので、キャンセルを申し出たら、違約金を請求された、とのこと。
ただ、不満の内容を聞くと、契約違反とまではいえないような感じがする。契約には含まれないが、事業者がサービスでやっていたことについて、トラブルがあった模様。
事業者の側も、セールスの段階ではいろいろ調子のいいことを言ったため、こういう不満が出てきたのかもしれず、事業者にも責任があるとは思うが、契約違反もないのに一方的にキャンセルすると、違約金が発生する可能性はある。
「契約はやめたのだからこれまで払ったものは返すべきだ」という気持ちは理解できるし、消費者契約法などで解決できる場合もあると思われるが、このあたりを甘く考えないほうがよいと思う。

05月23日（水）　

当番弁護士で接見に出かける。
当番の要請をしたのは、それほど重くない罪で逮捕されている人だが、「６年ほど前に、同じようなことで、懲役１年、執行猶予５年の判決を受けている、今回の処分はどうなるのか、もう一度執行猶予はつかないか」との質問。
前の裁判から５年が過ぎ、執行猶予期間は経過しているので、前の懲役１年の刑は消滅している。しかし、今回やったことに対する処分としては、執行猶予は難しく、おそらく実刑になるだろうとの回答をする。
一度裁判を受けていて、同じことをもう一度やったらどうなるか十分わかっているのにやったのだから、もう一度の執行猶予は難しい。10年くらいたっていれば、場合によってはぎりぎり執行猶予の可能性はある、というところだと思う。
何で２回も同じことをやるのかと思うのだが、実際には、こういう形で刑務所に行く人は結構いる。
いずれにしても、私は当番弁護士として行ったので、裁判が始まった後は、別の弁護士が担当。その方と相談してがんばっていただくしかない。

05月22日（火）　

専門誌（判例時報1961）に、人身保護請求事件の処理状況という論文が載っていた。人身保護は、本来は、警察が逮捕状もなく人を拘束している、というような場合を想定した手続。現実には、離婚した相手が子供を連れて行ってしまい帰さない、という場合に使われることが多い。
これによると、１年間の全国の申立件数は150件程度で、請求認容判決となったのは３％弱とのこと（ただし、手続をきっかけに、話し合いで自主的に解決することもあるので、３％しか解決できていないということではない）。
２年くらい前に、認容判決を出してもらったことがあったが、レアケースだったのか。ほかに、認められた例と認められない例などが載っている。いつも参考になる文献を見つけてもすぐ忘れるので、メモ代わりにここに書いておくことにしよう。
金額が大きい事件の弁論期日があった。審理も終盤となっており、裁判官から和解は考えられるか、という話がある。私としても話し合いで解決した方がよい内容と思うが、1000万と2000万なら、間をとって1500万は考えられても、１億と２億で間をとって１億5000万は難しいと思う。お互い平行線で審理続行に。

05月21日（月）　

刑事事件に遭った人から相談。加害者はすでに逮捕されている。お金を取りたいわけではないが、また同じようなことが起きないようにするために民事でも訴えておいた方がよいか、とのこと。
このような場合、刑事の裁判が終われば、裁判の記録を見られるようになる。これに、加害者が事件を起こしたいきさつや心境などが書いてあるから、それをみた上で考えたらどうかと回答。
被害者側の不安な心境も理解できるが、以上のような点が分かれば少しは安心でき、民事まではやらなくてよくなるかもしれない。

父と母が離婚し、長男が父に、次男が母に引き取られたとする。このような場合、父としては、他家に行った形となっている次男には、自分の財産は相続させたくない、という場合がある。
子に遺産をやらないというのも偏狭と思われるかもしれないが、母の実家にもそれなりの財産があり、次男がその家を継ぐことが予想されるような場合は、そのような考えもあり得ると思われる。
この場合、どのような手段が考えられるか？
まず、父が「遺産は全部長男に相続させる」という遺言を書くことが考えられる。
しかし、次男には４分の１の遺留分があるので、父が死亡した後、次男がその権利を主張すると、４分の１は次男のほうに行くことになる。
これを避けるためには、あらかじめ、次男に「遺留分放棄」の手続をとってもらう必要がある（家庭裁判所に、「遺留分の放棄をしたい」という手続きの書類を出す）。そうすると、次男の遺留分はなくなるので、上記のような遺言で、遺産はすべて長男にいくことになる。
この方法の場合、次男の協力も必要になるが、次男が母方の家を継ぐつもりであるような場合は、「長男は母についての遺留分を放棄し、次男は父についての遺留分を放棄する」というような形で協力をしてもらうことは可能と思われる。

個人再生の住宅資金特別条項については、住宅に、住宅ローン以外の債務の抵当権がついていないこと、という条件がある。他の抵当権がついていると、それが実行された場合、結局、家がなくなってしまい無意味と考えられるため。
ただ、いわゆる「親子ローン」を組んでいるような場合、(1)再生を申し立てている本人（たとえば子）のローンと、(2)その親のローン、の２口の抵当権がついている場合がある。
この場合、子を基準とすると、親のローンは、子自身の住宅ローン債務ではない。法律上は、単なる第三者の債務であり、親のローンについての抵当権は、「住宅ローン以外の債務の抵当権」となってしまう。
形式論が過ぎるように思われるかもしれないが、法律上は、親と子は別人格なので、やむを得ない面がある。
ただ、親子ローンでも、親と子が連帯債務になっているものがある（連帯債務とは、債務者全員が主債務者としての返済義務を負う債務のこと）。その上で、(1)の部分については、普段は子が支払い、(2)の部分については親が支払う契約になっている。
この場合は、(2)の部分も、法律上、子自身の債務といえることになる（ただ、普段支払っているのが親であるだけ）。このため、住宅ローン特別条項の利用は可能、ということになる。
これに対して、(2)の部分については、親が主債務者で、子は保証人となっている場合もある。この場合には、あくまでの住宅ローンの契約をしているのは親であり、子は、何かあった時の保証人にすぎない。このため、このような形の場合にも、住宅ローン特別条項の利用ができるか、不安が出てくる。
ただ、実質的に考えると、保証人となっているか連帯債務となっているかは、銀行の都合の偶然の事情に過ぎないので、区別するのはかえって不公平と思われる。また、法律論としても、保証人は、主債務者と同じ義務を負っている（ただ、主従の関係があることが連帯債務と違うだけ）。したがって、保証人の場合でも、自分自身のローンといえなくはない。さらに、このような場合で、特別条項の利用ができないのであれば、家を諦めて破産することになる。そうすると、債権者全員がかえって損をしてしまう。
このようなことを述べたら、特別条項の適用が認められたことがある。
住宅ローン特別条項の制度は、できてからまだ６年程度の制度である。最初のころは、弁護士も裁判所もおっかなびっくりで、ちょっとでも条件が外れるとだめ、という雰囲気があった。ただ、最近は、制度も定着してきた。また、再生法の条文も、上記の例のように、形式論でいくと不都合が出てくることが分かり、柔軟に解釈する余地が出てきた。このような状況であるため、上記のような場合であれば、諦めずにやってみる価値はあるのではないかと思う（担当する裁判官で個人差はあると思いますが）。

05月18日（金）

東上総県民センター（千葉県庁の出先機関）の法律相談に出かける。役所の相談は、お年寄りが多い傾向にある。あまり年をとっていると、説明しても理解してもらえなかったり、解決策があっても本人では実行不可能だろう、ということで、「お子さんとか、若い方と一緒に来てもらったほうがいいですよ」と勧めることになる。今後、こういうのはもっと増えてくるだろう。成年後見というほど大げさではなくても、信頼できる人に任せられる、という仕組みが必要なのではないかと思う。
「自分が死んだときに、他家に行った子供に、財産が行かないようにする方法はないか。その子供は、自分も財産はいらないと言っているが、確実にしておきたい」との相談があった。これは、たまにあるパターンの相談なので、後で詳しく書いてみたい。

05月17日（木）

先物事件の訴状が完成し、提出。約40ページの「大作」。訴状はこちらの「請求原因」を書くものなので、本来は長々と書く必要はないのだが、先物事件の場合「そもそも先物取引とは」というところから始まるのでどうしても長くなる。
クレジット次々販売事件の準備書面も完成。
ここ数日、これらの作成のため、コピー機とスタッフがフル稼働状態。当面の宿題がだいたい片付いたので久々にすっきりした。

05月16日（水）

個人の破産管財人をしている件で、本人に事務所に来てもらい事情聴取。本人に財産がないことはある程度はっきりしているのだが、会社を経営しており、その会社については破産の手続をしていない。会社についても同時に破産をしないと、個人の財産を会社に移して隠せてしまうかもしれないし、個人が会社に貸付けをしているなら、会社からそれを返してもらって、個人の債権者に配当する必要がある。
こういう問題が出てくるので、通常は同時に破産をするのだが、今回は個人的な原因での借金で、会社自体は借金はなく、商売は続けられる、として、個人のみの破産となっている。会社の決算書などを持ってきてもらい、上記のような問題はなさそうだと確認。
午後には、04月に書いた、遺骨の埋葬を行う。葬儀？の参列者は私と、なくなった方のお子さん（グループホームに入所している）の２人。少子化が進むと、第三者が葬儀を行うことも増えてくると思われる。個人的には、それでも、社会の連帯（大げさ？）のようなものの範囲内なわけで、そんなに不幸なことでもないように思う。

05月15日（火）

少し特殊な条件の個人再生（住宅ローン特別条項つき）について、認可決定が確定したとの通知が届く。
住宅ローン特別条項は、住宅が、住宅以外の借金の担保にとられていると使えない。この件は、形式上は、本人の住宅ローンとはいえない債務の担保がついていたが、それでも認可されたというもの。本にもあまり書いてない。後で詳しく書いてみたい。
会社と従業員でのお金のやりとりに関する訴訟があった。こちら側は、お金を取ったと疑われている側（被告）なのだが、原告側もあまり根拠がないのではと思われる状況。原告側は、こちら側の銀行口座の調査をせよと申立てている。こちらとしても資料を出し渋るつもりもないのだが、「原告は、人に資料を出せという前に、自分で集められる資料をできるだけ集めたらどうか」と言って争っている。

05月14日（月）

午前は２件クレサラ相談。
１件目は、本人にある程度収入もあるし、取引自体20年以上で、ほとんど過払いで終わっているのでは、という前向き？な内容。
もう１件は、債務の額は100万もないのだが、生活保護受給中の方。債務が小さくても、生活保護のお金を返済に回すことは許されない。このため、理屈としては返済不能の条件はみたしていることになるはずだが、裁判所がすんなり認めてくれるかどうか。また、生活保護受給中の場合は、手続費用は法律扶助で援助してもらい、審査が通れば、月5000円の分割となるのだが、それも払えるか微妙。身内の方に援助してもらったどうかと話したが、その方も債務がある。その方も含めてトータルで考えないと解決しないだろう、ということで、もう一度状況を整理してきてもらうことにする。
午後は依頼者方（会社）に訪問して打ち合わせ。午前と午後で話の金額のケタが２ケタくらい違う。頭を切り換えないと…

05月13日（日）